저번에도 제가 잠시 언급한 적이 있지만, 세계에는 헌법재판소가 있는 나라와 없는 나라로 갈린다고 할 수 있습니다. 이런 기사를 접할 때마다 헌법재판소를 잘 활용하면, 사회 전반에 좋은 기능 내지 역할을 할 수 있다고 믿습니다. 헌법재판소가 있는 한국도 물론 마찬가지고요.

그런데 한 가지 첨언할 것은 위 독일헌법재판소의 결정의 취지는 그 자체 좋으나, 현대 사회에서 많은 경우 인권보장이 그러한 판결을 통한 법적 정신의 (재)확인에서 이루어지는 것이 아니라, 오히려 테크니컬한 측면에서 성취된다는 점입니다. 소위 사이버수사의 측면에서 공전의 업적을 이루어낸 한국의 여러가지 고도의 수사 기법들을 고려할 때에, 독일이나 한국이나 서로 공조 했으면 좋겠고요, 독일도 이 방면에서 한국으로부터 벤치마킹할 것이 많다고 생각합니다.

PS: 지엽말단적이기는 하지만 님의 글에서 한 가지 눈에 띄는 것이 있어 말씀드립니다.

저 번 님의 기사에서 '루메니아'라는 단어를, 그리고 윗 글에서는 '트로야'라는 단어를 봅니다. 일견 이 두 단어는 제가 생각하기에 한국어도 아니고, 그렇다고 독일어도 아닌 정체 불명의 말인 것 같습니다. 한글로 쓸 때에는 '루마니아'나 '트로이'로 해야 하지 않을까 합니다. 물론 '트로야'를 희랍어로 쓰신 거라면 그 한에서 이해할 수는 있습니다 (이 부분도 물론 합의가 필요하겠지만요).

서동철님 좋은 글들 많이 읽고 있습니다. Bundestrojaner에 관해서 간략하게 소개를 하여 주셨군요.
 이번 헌법재판소 판결이 문제가 되었던 것은 이제까지의 독일기본법해석으로 Bundestrojaner(트로이의 목마) 라는 도구(Einsatzmittel)를 투입한 경우의 Online-Durchsuchung (온라인 수색정도로 해석하면 되겠네요)이 헌법적으로 가능한지 였습니다.
 이와 관련하여 두 가지 개념 중 하나는
 A. 정보의 자기결정권                                        또 다른 하나는
 B. 주거의 불가침입니다.

 A. 정보의 자기 결정권 

 1983년 12월 독일 헌법재판소의 인구조사판결이후로 기본법상 정보의 자기결정권이라는 개념이 Art 2 Abs 1(인간의 일반적 인격발현의 자유권) i. V. m. Art. 1 Abs 1(인간의 기본권) 이 두조항을 근거로 확립이 되었습니다.
 
 인구조사판결에서 문제가 되었던 당시 인구조사법의 조항을 들자면
 
 1. 통계목적의 인구조사를 통해 얻어진 개인신상정보가 개인신상대장(우리나라 말로 하면 주민등록대장, 가족등록부 등등)을 조정, 정정하는데도 이용될 수 있다. 이 경우 해당개인의 불이익조치를 위해 이 정보가 사용되어서는 안된다.
 2. 개인신상정보를 수집한 기관(베를린은 Bezirkamt 에 해당, 주의 최고 하부 Meldeamt에서 주민등록을 위한 신상정보 수집)은  해당 연방(Bund) 그리고 주(Land) 상급기관이 임무를 수행하는데 필요한 한도내에서 수집된 개인신상정보를 제공할 수 있다.
 3. 주의 하부행정기관(Bezirkmat) 중 하나인 Meldeamt는 개인신상정보를 특정한 행정목적을 위해 여타 동급의 지방 하부행정기관(Bezirkamt 중 예를 들어 환경담당부서, 건축계획담당부서, 측량담당부서) 에 제공할 수 있다. 거꾸로 말해 환경담당부서, 건축계획담당부서, 측량담당부서는 자신의 행정목적을 위해 Meldeamt 에 개인신상정보를 요구할 수 있다.     

 이렇게 3가지 조항이고요

 1번의 경우 일단 행정대장의 조정, 정정을 위해 개인정보가 다른 기관에 전달이 가능하다면 여러 행정관청이 여러가지 행정집행을 위해 이 개인정보를 이용할 수 있게 되는데
 이 때 수정된 개인정보를 이용한 행정관청의 행정집행의 어디까지가 개인에게 이익이 되고 불이익이 되는지 명확하지 않다는 점
 행정집행의 범위도 최초 정보수집의 목적(여기서는 인구조사, 즉 통계)과 관련이 있는지도 알 수 없다는 점
 나아가 일단 최초정보수집기관(여기서는 Meldeamt)의 손을 떠나게 된 정보는 어는 행정기관에 어떤 목적을 위해 사용하든지 실제로 통제가 불가능하다는 점 (예를 들어 인구조사, 통계 목적으로 수집된 정보를 지방경찰관청이 경찰목적상의 범죄자 수배에 이용하는 경우를 생각해보면 얼마나 문제가 되는지 쉽게 상상이 됨)   
  마지막으로 개인이 최초 인구조사, 통계목적으로 자신의 정보를 Meldeamt에 주었을 때는 통계목적이외에는 정보가 사용이 되지 않는다는 점, 정보의 비밀이 유지된다는 점을 믿고 이를 전제조건으로 주었다고 보아야하는데
 일단 다른 행정기관에 대장 정정,조정을 목적으로 정보가 넘어가게 되면 정보의 통계목적이외의 사용의 금지, 정보비밀보호가 실제로 불가능하다는 것입니다. 

 결국 통계목적의 사용은 개인비밀준수, 보호가 보장을 생명으로 하고 반대로 개인대장 정정, 수정은 신상이 공개가 되어야 가능한 것인데, 한 조문에서 한쪽은 비밀을 보호하자 그러면서 실제로 한쪽은 공개하자는 꼴이 되어버리기 때문에 한 조문자체가 스스로를 향해 달려나가는 열차처럼 법규정이 스스로 모순을 내포하고 있다는 것입니다. 

  2번 째도 마찬가지로 개인이 최초에 통계목적으로 준 것임에도 불구하고 주나 지방의 일반행정기관에 이를 구체적으로 목적도 제한하지 않고 (법문에서는 임무를 수행하는 데 최소한 한도라고 목적을 제한하려고 시도하였지만 수많은 기관이 이 정보를 자신의 기관의 최소한의 한도내에서 사용하면 결국은 행정기관에는 최소한의 한도일 수 있으나 일개인에게는 모든 행적목적을 위해 내 정보가 공개되어 버릴 수 밖에 없는 상황이나 마찬가지임) 이용하도록 한 것은 잘못 규정된 것이라는 것이고요
 결국은 내 정보가 어떤 행정목적에 이용될 지는 개인이 사전에 명시적이든 묵시적으로 알고 정보공개, 전달여부를 결정하여야 한다는 것입니다. 이것이 바로 정보의 자기결정권이라는 개념이고요
 
 3번째도 다른 동급의 기관이 통계목적 이외에 환경, 계획, 측량 등을 위해 그 정보를 사용할 수 있는지 명확하게 규정이 되어 있지 않기 때문에 잘못된 것이라는 겁니다. 예를 들어 환경, 계획, 측량 목적을 위해 내 정보가 사용이 된다는 것을 알았더라면 개인은 인구조사를 할 때 정보제공을 거절할수도 있었겠죠... 
       
  B. 주거의 불가침.
 
 독일헌법 13조에서는 주거의 불가침을 규정하면서 언제 Durchsuchung(주서수색), 그리고 도,감청을 할 수 있을지는 법에 명확히 규정이 되어 있고 그 조건을 충족하여야 한다고 규정하고 잇는데요
 그런데 과연 Bundestojaner를 이용한 위 규정이 기존의 수색이나 도, 감청에 해당되는냐가 문제이죠...
  왜냐면 데스크형 컴퓨터 하드디스크에 저장된 정보의 위치는 주거의 일부라고 볼 수도 있겠지만 예를 들어 개인의 이메일함에 저장된 이메일은??? 이메일은 도대체 어디에 위치하고 있는 것일까요? 아시다시피 우리가 Client 로서 이메일을 읽는 방식은 Server 가 지정한 도메인을 치고 그 곳의 가상방을 찾아들어가 이메일을 불러오는 방식인데... 이메일을 쓸 데도 마찬가지고 읽을 때도 마찬가지고 이 이메일 그러니까 가상방의 위치는 과연 어디인가요? 주거의 범위 안인가요??? 도저히 알 수가 없죠...
 그리고 들고 다니는 노트북 안에 저장된 정보도 주거의 불가침 조항으로 보호가 가능할까요?
 그리고 플로피 디스크는???
 
 이제까지의 해석으로는 Festplatte(하드디스크)에 lokalisieren이 된 정보로서 데스크 탑으로 집안에 있다면 주거안에 존재한다고 해도 문제가 없을 것이고 노트북의 경우도 자신의 정원 등 주거공간안에서 사용하고 있었다면 주거의 불가침 조항으로 규율이 가능하겠지요... 플로피 디스크의 경우도 마찬가지... 결국 문제는 이메일이 문제로 남겠지요...

 그래도 또 한 가지 문제가 되는 점은 Bundestrojaner를 이용하여 Online- Durchsuchung을 할 경우 이게 기존의 수색이냐 도 감청이냐 이 점도 문제가 되겠지요...
 기존의 수색, 도감첨의 경우는 경찰법, 형사소송법 등에 구체적으로 범위,한계,조건이 명시가 되어 있는데요 Bundestrojaner를 투입한 경우는 이제까지 사실상 이런 규정의 없었기 때문에 끊임없이 헌법위반의 문제가 되기 되었던 것입니다.

서동철님의 댓글

서동철쪽지보내기 메일보내기 홈페이지 자기소개 아이디로 검색 전체게시물 08-02-29 22:40

Donnerwetter! Ich bin beeindruckt.^^*

주신 말씀에 대한 고마움에 힘입어 그럼 다음의 두 말씀을 살짝 붙입니다.
하나,
A 사항에 준해. 님 말씀하신 1983년의 판결 이후 이번의 조치를 이 곳 법조계에선 거의 이구동성으로 '역사적' 판례라 표현하고 있습니다. 그 때 이후 빠른 속도로 발전한 소위 정보화시대에 걸맞는 판결을 드디어 독일헌법재판소가 내렸다는 뜻에서지요.
둘,
B 사항에 준해. 컴퓨터 수색을 기존의 주거 수색과 같은 정도로, 심지어 이 보다 더 큰 비중으로 사생활의 자유영역 침입으로 보는 견해를 이 곳 법조계가 대변하지 싶습니다. 개인 메일이나 은행 계좌의 내용등을 염두에 두고 하는 말이니 설득력이 있다 봅니다.
덧붙여 이번의 판결에 이 수색을 강행하고자 했던 내무부장관과 이를 반대하는 '개인정보보호국'  양쪽이 모두 만족을 표했는데, 제 보기에 이는 내무부장관의 아전인수격 해석 때문입니다. 공적 이익을 위해 사적 영역이 어느 정도로 침범당해도 마땅한가에 대한 논의의 맥락에서 독일 연방 내무장관은 이번 판결이 이러한 침범에 헌법적 정당성이 부여되었다 목소리를 높입니다만, 엄밀히 보면 이는 최근 세계 방방곡곡에서 빈번히 저지르는 국가권력의 개인영역 침범 추세에 경종을 알리는 모습이라 여깁니다. 철저한 법적 통제를 앞에 내세우니 말이지요.

훌륭한 공부 재미있게 하시기 바랍니다.

정리하면
 온라인상의 개인의 정보활동은 아주 민감한 사항을 많이 포함하는 활동으로 고도로 국가에 의하여 보호되어야 함에도 불구하고 Bundestrojaner를 투입함으로써  이제까지

 A. 정보의 자기결정권이 심각하게 침해되었고
 B. 주거의 불가침 조항관련해서도 이제까지의 원시적인 기술력의 투입을 바탕으로 제정된 개념인 수색, 도,감청 등의 개념으로는 Bundestrojaner 의 투입은 헌법, 경찰법, 형사소송법에 위반되는 것으로 해석될 여지가  너무 많았던 것이죠...

 앞으로는 서동철님이 말씀하신 3가지 조건이 충족된 경우에만 이제는 Bundestrojaner의 투입이 가능하게 된 것입니다.

 Bundestrojaner를 투입하는 입장에서도 그 조사의 상대방이 되는 입장에서도 이제는 이번 연방헌법재판소의 이번 결정을 그 적법성의 판단기준으로 삼을 수 있게 되었습니다.
 
 이번 결정으로 헌법 13조가 위와 관련하여 바뀌게 될 지는 모르겠지만 관련 경찰법,형사소송법의 개정이 뒤따를 것으로 보입니다.

참고로 저는 현재 훔볼트 대학에서 정보보호법 및 경찰법을 전공하고 있고요
 
 댓글 아틸라 님이 궁금해 하시는 점에 관해서 답변하여 드리자면 현재 대한민국 경찰청 사이버수사대는 Bundeskrimimalamt(BKA) 의 so43 이라는 독일사이버 수사대와 수년 전부터 교류를 하고 있습니다.
 정보보호법관련 법률적인 문제는 우리가 많이 배우고 있고요 기술적인 부분은 대한민국 사이버수사대가 독일보다 앞서는 부분도 많습니다...
 
 우리가 독일과 교류를 하는 이유는 수사기법도 기법이지만 결국은 독일같은 선진국처럼 개인정보를 어떻게 보호하면서 수사를 하느냐가 관건입니다. 
 
 그리고 저는 현재 방학 기간을 이용해 Berliner Datenschutzbeauftragter(서동철님이 말한 개인정보보호국) 에서 5주간 실습기간에 있는 중이고요... 전 현직 경찰이기도 합니다.

 현재는 제가 학생신분이나 우리 대한민국 경찰관도 사이버상의 개인정보보호를 위해 독일 현지에서 그리고 유럽에서 또한 인터폴에서 세계 각지에서 많은 노력을 하고 있습니다.

 제가 Berliner Datenschutbeauftragter 를 실습하는 것도 우리나라 경찰의 정보보호법에 대한 지대한 관심의 표현이라고 보시면 되겠네요 ^ ^

아틸라님의 댓글

아틸라쪽지보내기 메일보내기 자기소개 아이디로 검색 전체게시물 08-03-06 03:27

정보보호와 관련하여 여쭙고 싶은게 하나 있습니다. 제가 법을 공부하는 이유로 좀 알고 싶습니다.

어떤 면에서 독일이 이 방면에서 앞서 있는지 알고 싶습니다.

1) 예컨대 입법부터 잘 되어 있는지요?

제가 예전부터 받은 인상으로는 한국의 헌법등 각종 법률이 대체로 유럽의 나라들이나 미국보다 법조문이 후져서 인권침해가 발생한 것으로는 보이지 않습니다.

즉 법조문등은 오히려 소위 선진국이라 하는 나라들의 헌법, 법률보다 더 나은 입법이라고 할 면이 많이 있음에도 불구하고 인권침해가 자행되곤 하였습니다.

2) 아니면 법조문의 차원보다는 사법적 집행의 면에서 권리보호와 관련하여 더 나은 면을 보이는지요? 같은 법조문이라도 그 운용이 실제에서 어떻게 이루어지냐는 천양지판일 수 있다고 생각합니다. 제도적 보장이나 의식 면의 진정한 개선 없는 입법은 명목적으로 머물 수 있는 위험이 크다고 생각합니다.

3) 마지막으로 직접적 관련이 있는 말씀은 아니지만,
법학에서 말할 때 입법이나 법이 사회 현실을 앞서 갈수는 없다고 하지 않습니까? 즉 더욱 발달된 법이 나오기 위해서는 더욱 발달된 사회가 전제된다는 그런 말씀 말입니다. 한국은 그 기술이나 사회의 발달 정도에 법이 뒤따르지 못하는 정도가 심한 것인지요(특히 정보와 관련된 보호 등)?

저의 소박한 생각으로는 한국이 그만큼 발달한 IT 기술을 가지고 있다면 마찬가지로 그만큼 발달한 IT 법도 가지고 있어야 하지 않을까 해서 위와 같은 질문을 드립니다.