작성일 : 1999/03/25 조회수 : 56

동독대법원 내부문건
<부록 35>
■ 베를린장벽에서의 舊동독 국경수비대에 의한
고의적 살인행위에 대한 판결과 관련  

형법 2조, 7조
基本法 103조 (2)항
1966.12.19자 시민권 및 정치적 권리에 관한 국제협약
독일 軍刑法 5조
舊동독 國境法

베를린장벽에서의 舊동독 국경 수비대에 의한 고의적 살인 행위에 대한  
  판결과  관련한 연방법원(BGH), 1992년 11월 3일자 항소심 판결
                                         - 제5형사부 370/92 -

연방법원(BGH)
국민의 이름으로(Im Namen des Volkes)
제5형사부 370/92
1. W
2. H의
고의적 살인행위에 대한 형사사건 관련  
1992년 11월 3일자
판결

연방법원(BGH) 제5형사부는 1992.10.23 공판에 근거, 1992.11.3
연방법원 대표 판사
배석판사 자격으로서 연방법원  판사들
연방검찰청 대표로서 연방검사
피고인 W의 변호인
피고인 H의 변호인
재판 기록인으로서의 법무부 직원
이 참석한 가운데 열린 회의에서 다음을 適法한 것으로 인정했다:
1992.2.5자 베를린 주법원 판결에 대한 피고인 W와 H의 상고(上告)는
기각하는 바이다. 피고인 각자는 각자의 상고 비용을 부담해야 한다.

논거(論據)
A.
소년재판소(Jugendkammer)는 피고 W (1964년 4월 11일생) 와 H (1961
년 7월 16일생)에 殺人罪 (Totschlag, 故殺)를 적용, W에 대해서는 1년 6
개월의 少年刑을, H에 대해서는 1년 9개월의 自由刑 (Freiheitsstrafe) 을
선고했다. 소년재판소는 동 형벌의 집행은 유예시켰다.
피고들은 舊동독 국경수비대의 일원으로 - W는 하사관, H는 2인 초소
의 초소장 - 베를린 장벽에서 근무했다. 그곳에서 두 피고는 1984.12.1 3시
15분 판코프(Pankow) 구역에서 베딩(Wedding) 구역 방향으로 베를린 장
벽을 넘어가고자 시도한 舊동독출신 20세 S에게 총격을 가했다. S는 담장
벽에 사다리를 걸치고 오르던 중 피고인들이 발사한 자동화기에 피격을 당
했다. 피고인 W가 쏜 총탄 한방이 S가 한손을 장벽 꼭대기 부분에 대는
순간 등부분을 관통했는데, 이 총격상은 S를 사망에 이르게 했다.  피고 H
가 쏜 총탄 하나는 S의 무릎을 명중시켰다. 그러나 이 총탄은 S의 직접적
인 사망 원인이 되지는 않았다. 어느 총상이 먼저 발생했는지 시간적인 順
序는 명확히 밝혀지지 않았다. S는 5시 30분 직전 경찰병원으로 이송되었
고, 6시 20분경 사망했다. 의사의 치료행위가 즉각적으로 이루어졌더라면
S는 생명을 건졌을 것이다. 비밀 준수 수칙과 관할권 수칙으로 인해 즉각
적인 조치가 지체되었는데, 피고들은 동 수칙들을 숙지하지 않고 있었다.
피고들은 희생자의 구조나 수송에 투입되지 않았다.
S에게 총격시 두 피고의 소총은 "자동연속발사" 상태에 있었다. 피고 H
는 S가 사다리를 오르는 중 5초 내에 25발을 발사했고, 피고 W의 화기에
서는 27발이 발사되었다. 피고 W는 발사전에 停止를 명령했고, 경고 사격
을 가했는데, S에 대한 직접 사격은 150 미터 거리에 위치한 초소탑으로부
터 가해졌다. 도망자가 출현했을 때 피고 W의 지시에 의해 초소를 떠났던
H는 장벽에 기댄채 약 110미터 거리에서 총격을 가했다. 두 피고인들은 S
를 스파이나 怠業家 또는 "犯罪者"로 여기지는 않았으며, 죽이고자 하는
의도를 가진 것은 아니었다. 그러나 두 피고인은 총탄이 명중시 致命傷을  
입힐 것이라는 점을 알고 있었다. "그러나 그들은 이같은 점을 알고 있으
면서도 자신들이 받은 절대적 命令에 따라 越境을 저지하기를 원했다. 逃
走가 성공하지 못하게 하기 위해서는 逃走者에 대한 故意的인 射殺도 포함
한 명령의 실행을 위해 두 피고인은 - 전(前)단계로 규정된 수동 조준 사
격을 생략한 채 - 단시간 집중 사격의 형태인 자동 연속 사격을 실시했다.
두 피고인은 자동사격이 명중율은 높이나 사망에 이르게 하는 치명적인 총
격이 될 위험이 있다는 점을 알고 있었다."
피고인들은 국경근무에 임하기 전에 "무단 越境者들"에 대해 무기를 사
용할 용의가 있는가라는 질문을 받았으며, 동 질문에 아무런 내적 유보없
이 사용할 용의가 있다고 응답했다. 피고인들은 교육시 1982년 3월 25일자
舊동독 국경법 26조, 27조에 대한 설명을 들었다. 동법 27조 (2)항1는 "정
황상 범죄로 여겨지는 범행의 직접적인 실행이나 속행(續行)을 저지하기
위한 총기사용은 정당하다"고 규정하고 있다. 소년재판소는 베를린 장벽과
직접 접촉을 갖는 것은 대부분의 경우舊동독 형법 213조 (3)항 ("무단 불
법 월경 행위")에 따라 重犯罪 行爲 (Verbrechen)로 간주되며, 2년 이상의
自由刑 (Freiheitsstrafe) 에 처해진다는 점을 사실로 인정했다. 담당 판사는
舊동독 형법 213조가 기본 구성 요건에서는 중범죄를 규정하고 있지만, 피
고인들이 교육을 받을 때는 舊동독 형법 213조 규정이 죄의 輕重과는 무관
하게 설명되었을 가능성, 즉 장벽에서의 도주는 일반적으로 중범죄 행위에
해당된다고 설명되었을 가능성이 있다고 보고 있다.
命令狀況 (Befehlslage) 과 관련해 판결문의 내용은 다음과 같다:  "피고
인들에게도 절대적인 것으로 이해되고 받아들여진 命令은 어떤 경우라도,
모든 수단을 동원, 도망자가 "적국 영토"(여기서는 서베를린)에 도달하지
못하도록 저지케하는 결과를 낳았다. 즉 근무 집합시 피고인들에게 하달된
명령의 핵심은 다음과 같았다: '무단 越境은....어떤 경우에도 허용해서는 안
된다. 무단 越境者는 停止시키거나 消滅시켜야 한다...' 국경근무에 출동하
기 전에는 항상 근무 집합이 있었는데, 이 근무 집합을 통해 국경 초소에
는 다시 한번 구체적인 배치 문제, 일반적인 형태로 주어지는 임무가 주지
된다. 교육시 취급된 命令은 다음과 같은 행동도식을 규정하고 있는데, 선
행(先行)하는 조치가 성공하지 못하거나 처음부터 전혀 성공을 보장하지
못할 경우에는 다음 단계의 행동으로 나아가도록 되어 있다: 1) 도주자의
호출(呼出) - 2) 도주자를 따라 잡기 위한 초소의 시도 - 3) 경고 사격 -
4) 하체부분 조준 단발 사격, 필요시 수차 사격 - 4) "방법 불문 도주를 저
지하기까지 계속 사격". 일반적으로 "도주를 성공케하는 것보다는 도망자
를 사살하는 것이 낫다"는 철칙이 통용된다고 볼 수 있다.
소년재판소는 피고인들이 未畢的 故意에 의한 共同 殺人  
(gemeinschaftlicher Totschlag mit bedingtem Vorsatz) 을 저질렀다고 보
고 있다. 소년재판소는 독일연방공화국 형법 212조, 213조를 舊동독 형법에
비해 형량이 낮은 법으로서 적용했다(刑法典 導入法,  315조(1)항 및 형법
2조(3)항). 소년재판소는 舊동독 國境法 (Grenzgesetz) 27조 및 舊동독 刑
法 213조 (3)항에서 규정된 국경 수비대의 행동 양식이 舊동독이 지고 있
던 국제법상의 의무와 독일연방공화국의 공익 질서 원칙과 합치하지 않는
다는 견해를 밝히고 있다. 동 재판소는 그렇다고(舊동독법이 국제법상 의
무와 공익 질서 원칙에 어긋나는 무효인 규정이라 할찌라도) 피고에게 불
리하도록 舊동독법에 규정된 행위 正當化 事由 (Rechtfertigungsgrund) 가
참작되지 않는 것은 아니라고 보고 있다. 소년재판소는 이와 관련해서 基
本法 103조(2)항과 法的 安定性 (Rechtssicherheit) 이라는 관점을 論據로
삼았다. 즉 여기서는 연방법원 형사심판결 2권 234면에서 판결 대상이 된
것과 같은 극단적인 경우가 아니므로 法的 安定性이 우선권이 있다는 것이
다.
그러나 正當化 事由와 관련 소년재판소는 다음과 같은 의견을 개진하고
있다: 즉 舊동독법에 따른 正當化 事由를 참작한다 하더라도 피고의 총격
행위는 행위의 특수 정황상 그같은 正當化 事由가 성립할 수 없다는 것이
다. 舊동독 국경법 26조, 27조에 따르면 동 규정들은 총기사용에 관한 직무
규정(UZwG)과 마찬가지로 比例性의 原則 (Prinzip der
Verh ltnism  igkeit) 의 적용을 받는다. 국경법 27조(1)항1은 총기 사용을
"폭력 사용의 극단적인 조치" (die  u erste Ma nahme der
Gewaltanwendung) 로 규정하고 있다. 比例性이라는 관점에 유의하면서 정
당화 사유를 검토해 보면 동 사건의 경우에는 피고에 의해 행해진 자동 연
속 사격이 국경법 27조에 의해 정당화될 수 없으며, 단발 사격만이 허용된
다는 결론이 나온다. 가능한 한 인간의 생명을 보호해야 한다는 국경법 27
조(5)항 규정도 동일한 견해를 담고 있다. 피고인들은 다리 부분을 조준 사
격했다고 주장하지만, 단시간 집중 사격 형태의 자동 연속 발사인 경우 총
기는 첫발 발사후 "탄도(彈道)를 벗어난다"는 점을 알고 있었다.
州法院의 견해로는 피고인들의 행위는 勤務命令 (dienstlicher Befehl)
에 의해 정당화되지 않는다(軍刑法 5조, 舊동독 형법전 258조). 이같은 상
황이 발생했을 경우 勤務 命令은 다리 부분에 단발 조준사격하는 것이다.
피고인들은 자동 연속 사격을 통해 도주자를 명중시키고 이로써 월경(越
境)을 저지할 기회를 높이고자 하는 목적으로 성급히 명령에 복종함으로써
명령을 넘어서는 행위를 저지른 셈이다. "피고인들이 자신들의 행위가 월
경자를 여하한 경우에라도 저지해야 하며, 마지막 수단으로는 消滅시키키
까지 해야 한다는 명령에 의해 정당성을 갖는다고 여겼다 해도 이로 인해
피고의 행위가 정당화되지는 않는데, 그 이유는 .... 긴급(緊急)의 경우 도망
자를 사살하라는 명령의 수행은 명백히 형법, 즉 舊동독 형법 112조, 113조
의 殺人禁止 (T tungsverbot) 조항을 위반하는 것이기 때문이다." 자국민
의 무단 탈출을 저지하는데 갖고 있는 舊동독의 경제적, 政治的 利害關係
와 生命의 法益 (Rechtgut) 간에는 명백히 不均衡이 존재했다. 법에 대한
무지無知 (Rechtsblindheit) 는 舊동독 형법 258조에 의해서도 免責 事由가
될 수는 없다. 따라서 피고인들의 경우 禁止錯誤 (Verbotsirrtum)는 회피
가능한 것이었다.
소년재판소는 刑量 부과시 피고인 W와 관련 형법전 213조의 전제 조건
(故殺의 약간 중한 경우)이 충족된 것으로 간주했다.

B.
피고 W는 上告 理由에서 州法院이 國家 行爲 (act of state doctrine)에
대해 적용되는 處罰 禁止 (Bestrafungsverbot) 原則을 위반했다고 주장했
다. 즉 피고는 기능인으로서 다른 국가, 즉 舊동독이라는 주권 국가의 임무
부여와 이해 관계에 따라 행동했으며 이에 대해서는 책임을 지지 않아야
한다고 주장하고 있다.

I.
해양법(海洋法)이 지배하는 국가들에서 다양한 형태로 표현되고 있는
이른바 國家 行爲 (act of state doctrine)는 基本法 25조에 규정된 것과 같
은 국제법의 일반 조항으로 간주될 수 없다. 國家 行爲는 오히려 다른 국
가의 행위의 효력을 어느 정도 인정해야할 것인가 하는 국내법적인 해석의
문제이다 (Ipsen, V lkerrecht, 제3판, 1990, 335면,619면; Verdross/Simma,
Universelles V lkerrecht, 제4판, 1990, 775면; Dahm/Delbr ck/Wolfrum,
V lkerrecht, 제2판, 1989, 487면; Kimminichi, V lkerrecht, 제4판 1990, 316
면). 독일법을 포함한 大陸法은 이같은 國家 行爲를 인정하지 않고 있다
(Dahm/ Delbr ck/Wolfrum, 같은책, 490면 이하). 즉 독일법에는 외국 국가
행위의 효력이 국내법 적용시 사법적 판단에서 벗어난다는 구속적인 규정
이 없다 (형법부분에 대해서는 특히 M. Herdegen, Zeitschrift f r
ausl ndisches  ffentliches Recht und V lkerrecht 47, 1987, 221면 이하 참
조). 統一條約 (Einigungsvertrag) 에서는 舊동독의 國家活動에 귀속될 수
있는 행위가 독일연방공화국 법원에 의한 사법적 검토 대상에서 벗어난다
고 합의된 것이 아니라, 오히려 그 반대의 사실이 확인되었다. 즉 통일조약
에는 舊동독 법원과 행정 관청에 의한 판결들은 원칙적으로 그대로 효력을
가지나, 法治國家의 基本 原則에 위배될 경우에는 폐기될 수 있다고 규정
하고 있다.

II.
피고인들은 上告 理由에서 독일연방공화국(西獨) 법원은 다른 국가 및
그 대표자들의 免責特權(Immunit t) 에 대해서는 어떤 사법 심사 행위도
행사해서는 안될 것이라고 이의를 제기한 것으로 보인다. 즉 피고의 上告
는 免責特權에 관한 연방법원 제 4 민사부 판결과 1984년 舊동독 국가위원
회위원장에게 國家 首班으로서의 免責特權을 인정한 연방법원 형사심 판결
(33권 97면)을 이유로 삼고 있다. 그러나 독일인민공화국(舊동독)이라는 국
가가 더 이상 존속하지 않기 때문에, 피고인들은 이미 다른 국가의 대표자
들로 볼 수 없다.

C.
사실관계에 관한 법적 검토 결과 피고인들의 上告는 理由가 없다.  
                                I
피고인들과 희생자는 행위시 舊동독에 생활기반을 갖고 있었다. 희생자
는 舊동독에서 피고인들의 총격을 받고 사망했다. 州法院은 刑法典 導入法
(Einf hrungsgesetz des Strafgesetzes) 315조(1)항을 적용했으며, 형법 2조
(3)항에 따라 독일연방공화국(서독)법과 독일민주공화국(동독)법 중 어느
것이 형종, 형량이 가벼운 것인가를 검토했다. 이같은 심사행위는 연방법원
의 일반 판례와도 일치하는 것이다.
동 행위가 1990년 10월 3일 이전 독일연방공화국 법에 의해 판결이 내
려졌더라면 상황이 다소 달랐을 것이다(刑法典 導入法 315조(4)항 참조).
1. 재판부는 1984년 연방법원 형사심(32권, 293)에서 발전시킨 원칙들을
적용, 독일 통일 이전에 본 사건과 같은 행위가 독일연방공화국 형법에 의
해 판결받을 수 있는지 여부를 검토했는데, 부정적인 결론에 이르렀다.
연방법원 제3형사부는 연방법원 형사심 판결 30권 1면과 32권 293면에
서 당시 舊동독에서 舊동독 시민들이 정치적인 이유로 사법 처리를 당해
발생하는 "自由剝奪 (Freiheitsberaubung)" 罪에 대해서는  다음과 같은 이
유에서 독일연방공화국(西獨) 형법에 의한 심판이 가능하다고 보고 있다:
즉 1972년 基本條約 (Grundlagenvertrag) 체결 이후에는 舊동독지역에 거
주하는 사람들에게 가해진 범법 행위에 대해서는 직접 西獨 형법 7조(1)항
에 따른 심판이 가능하지 않으나, 정치적 無告 (Verd chtigung) 나 拉致
(Verschleppung)와 연관된 법치 국가에 反하는 自由剝奪이 발생한 경우에
대해서는 독일연방공화국(西獨) 형법 5조(6)항에 보장된 포괄적 보호(연방
법원 형사심판결 30권,1면) 규정이 적용된다.
그러나 본 사건에서는 독일연방공화국(西獨) 형법 5조가 적용되지 않는
다. 즉 연방법원 형사심판결 30권 1면 및 32권 293면에서의 경우와는 달리
본 사건은 형법 5조 6번째 문장과 연관시키는 것이 가능하지 않기 때문이
다. 즉 장벽에서의 사격이 있기 前에 어떤 危害 行爲 (Gef hrdungsdelikt)
도 가해지지 않았다. S는 물론 형법 234a조, 241a조에 규정된 범행의 희생
자와 마찬가지로 自由權을 경시하는 정치 체제의 희생자였다. 그러나 이러
한 관점은 S에게 가해진 행위를 刑法의 場所的·人的·空間的 적용에 관
한 조항 (Rechtsanwendungsrecht : 형법전 3조-7조)과 관련 시키고 舊동
독에서 행해진 다른 행위(형법전 7조(1)항이 적용되지 않는)와 구분하기에
는 충분치 못하다.
또한 다음과 같은 사항도 고려해야 한다: 입법자가 統一條約을 통해 刑
法典 導入法(EGStG) 315조를 개정함으로써 형법의 장소적·인적·공간적
적용에 관한 조항에 간섭을 가했다는 것은 입법자가 분명 舊동독 사건과
관련 형법전 3조-7조의 적용과 관련한 판례, 특히 연방헌법법원 형사심 판
결(30권 1면, 32권 293면)을 인지하고 있었음을 보여 준다. 통일조약 발효
이전에 일어난 행위에만 적용된 동 판결이 현시점에서 근본적인 변화를 겪
는다면, 刑法典 導入法 315조 개정은 입법자가 예상치 못했던 결과를 갖게
되는 것이다. 이같은 상황에서 刑法典 導入法  315조(4)항의 적용범위는 기
존의 판례에 따라 결정될 수 밖에 없다.
동일한 이유에서 재판부는 舊동독에 삶의 기반을 갖고 있었던 독일인들
은 예외없이 형법전 7조(1)항에 따른 독일인(西獨人)으로 파악해야 한다는
최근의 주장을 따르지 않는다. 이같은 해석이 통일조약의 근저에 놓여 있
지 않다는 점은, 舊동독주민들에게 가해졌던 모든 행위가 刑法典 導入法
315조(4)항에 해당된다고 여길 경우 刑法典 導入法 315조 (1)항 규정은 적
용범위가 극히 제한(개인적인 희생이 발생시키지 않은 행위나 외국인에 가
해진 행위)된다는 점에서도 알 수 있다. 그러나 통일조약 刑法典 導入法
315조-315조c 규정 전체를 보면 입법자는 분명 - 물론 형법 2조(3)항에 의
하면 - 舊동독법의 적용범위가 포괄적일 것이라는 점에서 출발하고 있다.

                             II
致命的인 銃器 使用 (t dliche Schu waffengebrauch) 이 舊동독법(국경
법 27조(2)항 및 舊동독 형법 213조(3)항)에 의해 정당화되고 이 正當化 事
由 (Rechtfertigungsgrund)가 오늘날에도 피고에 유리하게 참작된다면, 형
법 2조(3)항 (또한 통일조약의 刑法典 導入法 315조(1)항)에 따라 舊동독법
은 독일연방공화국법에 비해 형량이 낮다. 그러나 법적 검토 결과 두 피고
인은 - 행위시 舊동독 법해석 실무 관행에 따르면 - 국경법 27조(2)항에
규정된 요건은 충족시키고 있으나, 이로 인해 어떤 유효한 正當化 事由가
발생한 것은 아니다.
1. 舊동독 국경수비대는 1982.3.25자 국경법 18조(2)항에 따라 國境의 不
可侵性 (Unverletzlichkeit) 을 保障해야 했다. 특히 불법적인 무단 월경은
侵害 (Verletzung)로 간주되었다(국경법 17조(2)항).
국경법 27조(2)항1에 따르면 총기의 사용은 "정황상 범죄로 간주되는 범
행의 직접적인 실행이나 속행(續行)을 저지하기 위한 경우 정당화된다". 동
법 27조(5)항1은 총기 사용시 인명은 "가능한한 보호해야 한다"고 규정하
고 있다. 舊동독 형법 1조(3)항2에 따르면 특히 "사회적 이익"에 반하는
"사회 위협적인" 범행,  "사회주의적 法治秩序에 대한 중대한 경시 행위"가
중범죄로 여겨졌으며, 2년 이상의 實刑이 주어졌다. 불법 무단 越境도 심한
경우 1년 내지 8년의 自由刑에 처해졌다(1979년 6월 28일자 제3차 형법개
정법에 따른 舊동독 형법전 213조(3)항). 舊동독 형법 213조(3)항2에 따르
면 이같은 범행이 특히 "위험스러운 수단이나 방법으로" 실행에 옮겨진 경
우에는 重犯에 해당했다. 실제로 舊동독은 범행시 직접적인 국경접촉을 통
해 "공화국탈출" (Republikflucht) 을 시도하는 것은 대부분의 경우 중범죄
로 간주, 2년 이상의 自由刑에 처했다는 점을 담당판사는 확인하고 있다.
이같은 형벌은 舊동독 최고법원(대법원)과 舊동독 대검찰청이 1988.1.15
"형법전 213조 적응을 위한 共同立場"에서 舊동독 형법 213조(2)항2에서
의미하는 위험한 방법이란 특히 "국경시설을 통과하기 위해 사닥다리와 같
은 보조수단"을 사용하는 것을 의미한다고 명시한데서도 나타난다. 1980년
10월 17일자 舊동독 최고법원 및 대검찰청 共同 立場도 동일한 내용을 담
고 있다.
舊동독 법무성과 '정치학 및 법학학술원'이 출간한 형법전 註釋 (독일민
주공화국형법, 제5판 1987년, 이하 "舊동독 刑法註釋"이라 칭함)에 따르면
범행희생자의 행위는 또한 舊동독 형법 213조(3)항2에도 해당한다. S는 민
통선(民統線)을 넘기까지 다른 사람과 공동으로 행동했으며, 협조자가  무
단 월경 시도에 가담하지 않았다고 해서 S가 舊동독 형법 213조(3)항2 다
섯번째 문장("다른 사람과 공동으로" 행위)의 전제 조건에서 벗어나는 것
은 아니다.
2. 소년재판소의 견해와는 달리 同 규정에 대한 해석은 피고들의 행동이
동 규정에 의해 정당화된다는 의미에서 반드시 검토 대상이 된다.
    a) 국경법 27조 法條文은 그같은 해석을 가능케한다. 舊동독 형법 23
조(3)에 따라 중범죄로 간주되는 越境 행위는 행위의 직접적인 실행이
발생한 경우 총기를 사용, "저지해야 한다"(국경법 27조(2)항2). 동 법조
항은 총기사용을 "극단적인 조치"(국경법 27조(1)항1)로 규정하고 있으나,
피고인들은 越境을 저지할 수 있는 다른 수단을 갖고 있지 않았다. 국경
법 27조(5)항은 다른 사람의 생명을 "가능한 한" - 즉 "어떤 경우에서도"
가 아니라 - 보호해야 한다고 규정하고 있다. 따라서 법조문에 따르면
越境 이라는 목적을 다른 수단을 갖고 저지할 수 없는 경우라면 (未畢
的) 殺人 企圖 (T tungsvorsatz)를 지닌 총격이 허용된다는 해석이 가능
하다.
    물론 국경법 27조를 이같이 해석하는 것은 越境 沮止라는 목적이 인간
생명의 보호와 갈등 관계에 처할 경우 越境 沮止 목적이 우선권이 있다
는 전제(前提)에서만 가능하다. 逃走者의 生命과 "國境의 不可侵性"간 어
디에 더 비중이 주어지는가는 조문에 나타나 있지 않다. 이 문제에 대한
舊동독 법원의 판결은 공표되지 않았다. 국경에서의 총기사용에 관한 舊
동독 문헌에는 "총기사용에 관한 규정은 西獨의 규정과 동일하며, 국제법
에 위배됨이 없이 국가 안전과 공공 질서에 기여한다"는 견해만이 나타
나 있다. 그런데 이같은 견해들은 舊동독에서 국경법이 발효되기 전에
나온 것들이다. 이같은 상황에서는 국경법 27조가 행위시 국경법 해석과
적용에 책임있는 인사들에 의해 어떻게 이해되어 졌는지를 알려면 담당
판사가 확인한 命令 狀況과 - 주어진 명령에 기초한 - 實際事件의 事況
을 검토해 보아야 한다.
    aa) 命令에는 보다 유화적인 수단 이 도주를 저지하지 못할 경우
"逃走를 無力化하기 위한 逃走者에 대한 意識的 殺人 (die bewu te
T tung)"도 포함되어 있다. 즉 도주자가 西베를린에 도달하는 것은
"어떤 경우든 그리고 결국 모든 수단을 다해 저지해야 한다." 확인한
바에 따르면 정기적인 근무집합시 "핵심 문장"은 "越境은 어떤 경우든
허용해서는 안된다. 무단 월경자는 停止되거나 消滅되어야 한다"는 것
이었다. 국경수비대 교육시에는 "逃走가 성공하는 것보다는 도주자가
죽는 것이 낫다"는 철칙이 통용되었다. 逃走 沮止라는 이해 관계가 도
주자의 생명권보다 우선시되었다. 도주 성공은 "한 중대에 발생할 수
있는 가장 최악의 사건으로 중대가 그 임무를 다하지 못한 것"이다. 반
면 장벽을 넘고자 하는 도주자를 사살하는 것은 "어떤 부정적인 결과
도 수반하지 않았다". 즉 도주자를 사살했다고 재판에 회부되지 않았으
며, 오히려 도주를 저지한 초소는 표창과 보상을 받았다. 담당판사는
舊동독 법원이나 검찰 혹은 다른 어떤 심급기관이 국경 수비대 병사들
에게 命令으로 하달된 총기 사용 수칙이 국경법 27조의 한계를 이탈하
는 것이라고 이의를 제기했다는 어떤 근거도 발견할 수 없었다.
    bb) 무단 월경자의 생명 보호가 중상자에 대한 비밀준수를 포함한
다른 목적들의 뒷전으로 밀려났다는 점은 담당 판사의 다음과 같은 견
해에서도 확인되고 있다:
    國境法 27조(5)항은 가능한 한 사람의 생명을 보호할 것과 필요한
안전조치를 준수하면서 응급치료를 제공해야 한다고 규정하고 있으나,
피고의 총격후 나타난 국경수비대원들이나 다른 부대 부대원들중 그
누구도 도움을 요청하는 S에게 도움을 제공하지 않았다. S는 중상을
입은채 한 초소탑으로 "끌려가" 그곳에서 西獨측에서는 볼 수 없는 곳
에 "뉘여졌다". S는 "응급의료시설"을 갖춘 일반병원 앰뷸런스가 아니
라 출발에만 45분이나 소요된 연대 한 위생차량에 실려 수송되었는데,
그것도 가장 가까운 병원이나 아니라 멀리 떨어져있는 경찰병원으로
이송되었고, 이송이 완료된 것은 重傷을 입은지 2시간이 지나서였다.
연대 위생차량에는 차량 징발시 중상자가 있다는 사실이 통보되지 않
아 의사가 동승하지 않았다. S는 응급 치료를 받았더라면 생명을 건질
수도 있었다. 이같이 상당한 지연을 초래한 조치는 생명 구조보다는 사
건이 양측에 알려지지 않도록 하는 것에 중요성을 부여한 命令 狀況과
부합한다. 비밀 준수는 국경법 27조(5)항2에 따르면 "필수적인 안전조
치"로 여겨졌다. 생명 구조보다는 비밀 준수가 우선이었다는 점은 위생
병들이 차량 출발을 연대 의무관에게 알리지 말아야 했고, 중대장은 야
간 근무 중 사고무 (事故無)라고 기록해야 했으며, 희생자의 이름이 병
원 출입 명부나 사망 진단서에 기록되지 않았다는 사실과도 잘 부합한
다. 사망자의 아버지도 1984.12.4에서야 자신의 아들의 사망을 통고받았
다.
    국경에서의 射殺命令이 국빈(國賓) 방문, 전당 대회(全黨大會), 자유
독일청년(FDJ) 회합 등이 있을 경우에는 正當 防衛 (Notwehr), 越境을
위한 高度의 技術 사용 또는 병사(兵士)의 탈출 등에 제한되어졌다는
사실은 정치적인 이해 관계가 중요했다는 점을 시사해준다. 동시에 초
소 경계도 강화되었다.
    cc) 언급한 실제 상황들을 종합해 볼 때 무단 越境의 저지는 중대한
이해로 간주되었으며, 生命을 포함한 個人의 法益 (pers nliche
Rechtsg ter) 은 이보다 비중이 낮은 것으로 간주되었다는 것을 알 수
있다. 따라서 본 재판부는 행위시 舊동독내 국가 실무 관행에 따르면
하체 부분 조준사격을 생략한채 자동 연속 사격을 가한 것이 위違法
(rechtswidrig) 으로 간주되지 않았다는 결론에 이른다. 왜냐하면 피고
는 자동 연속 사격을 통해 死亡에 이르게 할 명중 위험을 높이기도 했
으나, 동시에 逃走 沮止의 기회를 높였으며, 이는 국경법의 일반적인
해석상 가장 중요한 목적으로 이해된 逃走 沮止라는 目的을 달성한 것
이기 때문이다. 피고는 물론 언급한 판결 기준에 따르면 다리에 단발
조준 사격을 가함으로써 도주를 확실히 막을 수 있었을 것이라는 개연
성(蓋然性)이 높은 경우에는 국경법 27조(5)항1에 근거한 비판을 벗어
날 수 없을 것이다. 그러나 당시 시간적인 상황을 고려하면 그같은 개
연성은 높지 않다고 보아야 한다. 즉 S는 피고인들이 총격을 가할 시
사다리를 대담하게 올라가고 있었기 때문이다. S는 장벽꼭대기까지 이
르는데 5초 정도를 소요했다. S는 몇초내에 장벽꼭대기를 넘어 자신을
안전히 은익시킬 수 있었다. 확인한 바로는 단발 사격을 가할 경우 2발
을 사격하는데는 적어도 1.5초가 걸린다. 도주저지를 위해 남겨진 시간
이 너무 촉박했다는 점을 감안하면 자동 연속 사격(초당 10발 발사)으
로 逃走 沮止라는 목적을 달성할 기회가 훨씬 높았다. 이외에도 S와
총격 지점간의 거리, 그리고 동 사건이 야간에 발생했다는 점도 참작되
어야 한다.
     dd) 피고인들의 행동은 舊동독 國家 實務 慣行 (Staatspraxis)에서
보면 국경법 27조(2)항의 正當化 규정에 해당한다. 국가 실무 관행에
따르면 생명 보호 보다는 도주 저지가 우선이다. 법통제를 담당한 법원
이나 舊동독 당국은 이같은 실무 관행을 부인하지 않았다. 이 관행에
나타난 국경법 27조(2)항의 해석에 따르면 未畢的 故意와 연속 사격이
라는 피고들의 행위는 정당화된다.
    본 재판부는 이같은 고찰 방법에 있어 소년재판소와는 다른 방식을
갖고 있다. 소년재판소는 국경법을 그 법에 의해 일깨워진 "法治國家라
는 外樣" 때문에 법치국가적 기준에 의거, 특히 比例性의 原則을 고려
해 해석했다. 소년재판소는 生命은 最高의 法益 (das h chste
Rechtsgut)이기 때문에 國家의 豫防 目的들 (staatliche
Pr ventionszwecke)로 인해 다른 사람의 생명을 위협하지 않는 사람을
고의적으로 殺害하는 것, 또는 未畢的 故意에 의한 殺人이 결코 정당화
되지 않는다는 견해를 갖고 있다. 소년재판소의 견해에 따르면 국경법
27조(2)항은 국경법 27조에 표현된 國家 目的이 다른 방법으로는 달성
되지 못한다 하더라도 미필적 고의에 의한 살인이나 고의적 살인을 정
당화시켜주지는 못한다. 소년재판소의 이같은 法理解는 독일연방공화국
基本法과 유럽인권협약을 근거로 한 것이다. 따라서 소년재판소의 法理
解는 UZwG 11조 및 UZwGBw 16조의 해석의 기초가 된다. 한편 여기
서 문제가 되는 것은 동 규정의 해석이 아니라 형법 2조(3)항에 의거,
행위시 효력을 가졌던 외국법에 따른 正當化 事由가 보다 형량이 낮은
법으로서 고려될 수 있는가 여부를 검토하는 것이다.
    b) 피고인들의 행동이 당시 동독내 실무 관행으로 적용된 舊동독법에
따라 정당화될 수 있는가 여부와 그같은 正當化 事由 (국경법 27조(2)항)
는 舊동독도 인정한 일반적 법원칙을 손상하고 比例性의 原則을 심하게
위반했기 때문에 형법 2조(3)항을 근거로 외국에서 인정된 정당화 사유
에 대한 검토가 있다 할지라도 참작되지 말아야 하는 것이 아닌가 하는
문제는 상호 별개(別個)의 문제이다. 본 재판부는 그같은 정당화 사유는
고려되지 않아야 한다는 견해를 갖고 있다.  
    국경법 27조(2)항에 명시된 正當化 事由는 당시 舊동독 국가 실무 관
행에 의하면 다른 방법으로 무단 월경을 저지할 수 없을 경우 비무장을
한채 일반적으로 인정된 法益을 위협함이 없이 越境을 시도하는 사람을
미필적 혹은 고의로 살인하는 것을 정당화해준다. 즉 無斷 越境의 禁止
실행이 여기서는 人命보다 우선권을 갖는다. 이같은 특수 상황에서는 국
가 실무 관행에서 이해된 것과 같은 正當化 事由는 법 적용시 참작되어
서는 안된다.
    aa) 물론 행위시 인정된 正當化 事由를 참작할 수 없는 것으로 보는
경우는 극단적으로 예외적인 경우에만 국한되어야 한다.
    정당화 사유가 독일연방공화국의 공공 질서를 위반했다고 해서 舊法
하에서 발생한 행위를 판결할 때 正當化 事由를 참작하지 말아야 한다
는 주장은 근거가 박약하다. 州法院은 法的 安定性 (Rechtssicherheit)
의 중요성을 지적했는데, 이는 타당한 견해이다. 法的 安定性은 형법 2
조(3)항에 따라 보다 형량이 낮은 법을 검토할 때 원칙적으로 舊法에
의한 正當化 事由를 참작하는 것을 지지한다.  
    bb) 行爲時 인정된 正當化 事由는 그 정당화 사유 내에 正義
(Gerechtigkeit) 및 人間性 (Menschlichkeit) 의 기본 개념에 대한 重大
한 위반이 표현된 경우에만 보다 上位法을 위반한 것이므로 고려 대상
에서 제외된다. 이때 重大한 違反이란 모든 민족에 공통인 인간의 가치
와 존엄성을 파괴한 경우를 말한다. 즉 實定法이 正義 에 너무나 위배
되어 올바른 正義의 法 으로서 성격을 상실한 경우가 이에 해당한다.
국가사회주의(나치스) 독재가 종식된 후 重大한 法損傷
(Rechtsverletzung) 을 지칭하는데 바로 이같은 표현이 사용되었다 (연
방헌법재판소 판결 3권 225면, 232면 및 판결 65권 132면, 198면 이하
참조). 물론 東西獨 국경에서의 살인은 국가사회주의 시기의 대량 학살
과는 비교할 수 없는 것이므로 이같은 관점을 이번 사건에 원용(遠用)
하는 것은 간단한 문제는 아니다. 그렇지만 당시에 얻은 통찰, 즉 국가
의 임무를 수행하는 과정에서 저지른 행위를 판결할때는 그 당시 국가
가 일반적인 확신에 따를 경우 모든 국가에 설정한 극단의 한계를 넘
어섰는가 하는 점에 유의해야 한다는 통찰은 여전히 유효하다.
    cc) 오늘날에는 이 문제를 판단하는데 보다 구체적인 평가 척도가
첨가되었다. 즉 국제인권협약이 언제 어떤 국가가 세계법공동체의 확신
에 따라 인권을 침해했는가를 말해주는 근거가 된다. 여기에는 1960년
12월 19자 "시민권 및 정치적 권리에 관한 국제협약" (IPb rgR) 이 특
히 중요하다. 舊동독은 1974년 동 협약에 가입했고, 1974년 11월 8일
비준서를 제출했다. 동 국제협약은 兩 독일 국가에서 1976년 3월 23일
발효되었다. 물론 舊동독은 舊동독 헌법 51조에 규정된 대로 동 협약에
의거  국내 관련법을 개정하고 이를 이른바 舊동독 인민회의
(Volkskammer)에서 비준하는 작업을 하지 않았다. 그러나 이로 인해
舊동독이 동 협약을 지켜야하는 의무에서 벗어나는 것은 아니다. 어떤
국가도 "국내법을 이유로 자국에 부여된 의무 수행에서 벗어날 수는
없다". 즉 그 국가는 "국제법에 의해 국내 입법 영역에서 이같은 의무
에 부응해 행동하고 의무를 수행해야 한다." 舊동독법을 평가할 때 국
제법상 인정된 인권과 국경법 및 무기 사용 규정의 실제적 적용간에
모순이 발생할 경우, 이 모순은 국가의 명령에 의해 국제법 조약에서
보장하는 인권을 침해한 자가 법을 위반했는가 여부를 평가할 때에도
고려되어야 한다. 따라서 舊동독에서 관행으로 이루어진 견해와는 달리
"시민권 및 정치적 권리에 관한 국제협약"의 특별한 내용상 동 협약의
비준으로 동 협약이 이미 가입국 사람들에게 국가에 대한 일종의 법적
지위를 갖게 되는지 여부는 여기서는 크게 중요하지 않다.
    (1) "시민권 및 정치적 권리에 관한 국제협약" 12조(2)항은 다음과
같다: "모든 사람은 자국을 포함 모든 나라를 떠날 자유가 있다." 동
협약 12조(3)항에 따르면 이 권리는 법률에 의해 그리고 國家 安全이나
公益 秩序의 保護 등 특별한 목적에 의해서만 제한될 수 있다.
    1979년 6월 28일자 舊동독 여권법 (Pa gesetz)은 이같은 권리의 제
한은 법률에 의해 이루어져야 한다는 요구를 충족시키고 있다. 舊동독
은 여권법 및 관련 규정들에 포함된 제한 사항은 공공 질서의 보호를
위한 것이라는 점을 항상 주장했다. 그러나 동 협약 12조(3)항 英文 텍
스트("The .... rights shall not be subject to any restrictions except
....")와 동 조항의 형성 배경 나아가 동 조항의 국제적인 해석을 보면
公共秩序 (public order) 라는 관점은 包括的 法留保 (ein umfassender
Gesetzesvorbehalt)를 의미하는 것이 아니다. 오히려 제한은 例外的인
경우에 국한되어야 하며, 결코 居住 移轉의 自由 (Freiz gigkeit) 나 移
民權 (Ausreiserecht) 의 본질적 내용을 파괴해서는 안된다 (Nowak,
UNO-Pakt  ber b rgerliche und politische Rechte, 1989, 23면 및 32
면 이하, Hannum, The Right to leave and return in International
Law and Practice, 1987, 52면 이하 참조). 자료들을 검토해보면 경제
적, 사회적 복리(福利)라는 관점은 거주 이전의 자유를 제한하는 신빙
성있는 근거가 결코 될 수 없다.
    UN인권위원회는 1977년과 1984년 舊동독으로부터 동서독 국경상황
에 관한 청문을 개최한 바 있다. 舊동독은 1977년 거주 이전의 자유의
제한은 국제인권협약에 일치한다고 주장했다. 1984년 UN보고서에서는
舊동독은 다수의 移民 허용을 예로 들면서, 제한은 국가 안전과 공공
질서의 보호에 기여한다는 점을 강조했다. 당시 舊동독 대표은 口頭 審
問에서 1982년 舊동독 국경법은 "시민권 및 정치적 권리에 관한 국제
협약"에 부합하며, 동 협약 6조(생명권)와도 모순되지 않는다고 주장했
다. 즉 국경수비대는 다른 수단으로 범죄 - 여기서는 暴行 (英文 :
violence)의 경우를 의미 - 를 충분히 저지할 수 없는 극단적인 경우에
만 총격을 가한다고 주장했다.
    "시민권 및 정치적 권리에 관한 국제협약" 12조의 내용은 물론 舊동
독헌법 8조의 의미에서 "제민족의 평화적 공존과 협력에 봉사하는 일
반적으로 인정된 국제법규"에 속하는 것이었다. 즉 舊동독 헌법 8조는
명백히 다양한 국가의 협력과 공존을 규정한 국제법을 의미한다. 그러
나 "시민권 및 정치적 권리에 관한 국제협약" 12조에 해당하는 규정들
은 시민에 대한 국가의 관계를 규정하는 가치들로서 법해석시 고려되
어야만 하는 가치들이다.
    (2) 舊동독 시민들에게는 자유로운 移民權이 예외적인 경우 만이 아
니라 일반적으로 유보되었기 때문에, "시민권 및 정치적 권리에 관한
국제협약" 12조에 명시된 移民의 自由라는 인권은 舊동독 국경행정에
의해 침해받았다.
    東西獨 국경의 합법적 越境의 전제가 되는 여권발급 관련 舊동독 법
규(1979년 6월 28일자 여권법, 여권 및 비자 규정 - 1982년 2월 15일
보충규정)에 따르면 1989년 1월 1일(1988년 11월 30일자 비자규정 발
효) 이전에는 정치적 특권층에 속하는 정년 퇴직자를 제외한 사람들은  
개인적으로 긴급한 家事問題 가 발생한 경우를 제외하고는 합법적인
해외여행 신청이 불가능했다. 해외여행 신청건에 대한 결정은 1989년 1
월 1일 이전에는 1979년 6월 28일자 관련 규정 17조에 따라 거부 사유
를 밝히지 않아도 되었으며, 또한 그 시점까지는 어떤 이의 제기 (1988
년 11월 30일 비자규정 23조)도 불가능했다.
    이 규정은 "시민권 및 정치적 권리에 관한 국제협약" 12조(3)항의
제한 규정, 즉 제한은 例外的인 경우에만 국한된다는 원칙과 출국 거부
에는 법적 대응이 가능하다는 보편적인 원칙에 위배되는 것이었다. 본
재판부는 舊동독 외에 다른 국가들도 자국 시민들의 移民 (외국여행)을
제한했으며 基本法 (헌법) 제정시 해외여행의 자유가 독립적인 基本權
으로 규정되지 않았다는 사실, 그리고 이같은 제한은 당시 우수한 인력
의 국외 유출을 우려해서 생겨났다는 사실도 참작하는 바이다, 본 재판
부는 또한 UN내에서도 자국의 우수한 인력이 국외로 유출되는 것을
우려하는 개발 도상국들과 가능한 한 무제한의 외국 여행 자유를 추구
한 서유럽 국가들간에 견해차가 있었음을 인정한다 (Hannum, The
Right to leave and return in International Law and Practice, 1987,
31면, 52면, 55면, 109면 이하). 본 재판부의 확인에 따르면 행위시에도
구소련의 영향력 하에 있었던 국가들에서는 移民 (국외 이주)와 관련
포괄적인 제한이 행해졌다 (Hannum, 같은 책, 96면 이하 참조).
    그러나 舊동독의 國境 行政은 특히 엄격하게 시행되었는데, 이는 舊
동독에 거주하는 독일인들은 동서독 국경을 넘어 西베를린과 서독으로
이주하고자 하는 동기(動機)가 매우 강했기 때문이다. 즉 이들은 경계
선 저 편에 사는 사람들과 한 국민에 속했으며, 그들과 다양한 친척 관
계나 개인적인 친분 관계에 의해 연결되어 있었다.
   (3) 특히 인권이라는 관점에서 보면 제한적인 여권 및 비자규정으로
나타난 당시 상황은 "장벽, 철조망, 순찰, 사살 명령"이 지배했으며 "시
민권 및 정치적 권리에 관한 국제협약" 6조를 위반한 당시 국경에서의
실제 상황을 고려해야만 제대로 평가될 수 있을 것이다.  "시민권 및
정치적 권리에 관한 국제협약" 6조는 다음과 같은 내용을 담고 있다:
"모든 사람은 타고 나면서 생명권을 갖고 있다". "그 누구도 恣意的으
로 생명을 박탈당해서는 안된다"(6조 (1)항 1과 3). 아직까지는 恣意的  
(willk rlich) 이라는 개념에 대한 해석이 많은 것은 아니나, 美대법원을
비롯한 다른 국가들에서의 판결을 보면 국가 기관에 의한 사망을 초래
하는 총기 사용은 比例性의 原則에 따라 타인의 육체와 생명에 위해가
되는 범죄를 저지하기 위한 경우로 제한해야 한다는 해석이 지배적이
다. 1982년 생명권에 관한 UN 인권위원회의 "一般 論評"에는 恣意的
殺人으로부터의 生命 保護는 특히 중요하다는 견해가 받아들여졌다. 즉
국가기관에 의해 다른 사람의 생명 박탈이 허용되는 상황은 법률에 의
해 "엄격히 통제되고 제한되어야한다"는 것이다.
    본 재판부의 견해로는 제3자에게 무단 월경 기도를 하지 못하도록
위하할 목적으로 국경에서 총기 사용이 발생한 경우에는 恣意性에 해
당된다. 무단 월경자에 대한 故意的 殺人을 포함하는 命令도 제3자에
대한 위하 목적을 내포하고 있었다는 점은 명백하다.
    나아가 본 사건의 경우에는 國境 行政이 유례없이 완벽한 형태로 실
시되었으며, 또한 국경법 27조 및 舊동독 형법 213조(3)항에 의거 실제
상황에서 총기 사용이 통상 이유없이 국외 이주를 거부하는 행정 실무
로 인해 舊동독에서 西베를린 또는 西獨 지역으로 여행이 봉쇄된 사람
들을 대상으로 가차없이 이루어졌다는 점에서 舊동독 국경행정은 "시
민권 및 정치적 권리에 관한 국제협약" 6조와 12조를 동시에 위반함은
물론 인권을 침해했다.
    (4) 본 재판부는 생명권에 관한 한 피고 W가 上告 理由에서 제시한
바 직무 규정 조항(UZwG 11조 및 UZwGBw 15조, 16조)에 대한 비판
적 해석을 진지하게 받아들이는 바이다. 재판부는 일반 문헌상의 견해
와는 달리 미필적 살인 기도가 UZwGBw 16조에 의해 정당화된다고
보지 않으며, 독일연방공화국(西獨)에서는 사람에 대한 총기 사용은 危
險性 (연방법원 형사심 판결 35권, 379면과 386면 참조)을 감안 국경지
대에서도 사람의 방어(防禦), 즉 사살되는 사람이 다른 사람의 신체나
생명에 위험이 되는 경우에만 제한되어야 한다고 주장한 프로바인
(Frowein)과 견해를 같이 한다. 현행법의 총기 규정에 관한 현재의 해
석이 比例性의 原則에 비추어볼 때 모든 점에서 만족스러운 것은 아니
나, 이로 인해 舊동독 국경 수비대에 의한 총기 사용이 정당화되지는
않는다. 독일연방공화국(西獨)에서는 국경 개방으로 인해 舊동독 국경
수비대의 총기 사용과 같은 비슷한 예를 찾을 수가 없다.
    dd) 본 재판부의 견해로는 "시민권 및 정치적 권리에 관한 국제협
약" 6조와 12조에 보장된 인권의 침해가 東西獨간 국경이라는 특수한
상황에서 발생했다고 해서, 舊동독 국경법 27조 및 舊동독 형법 213조
(3)항 규정을 舊동독 국가 실무 관행과 마찬가지로 正當化 事由로 인정
할 수는 없다. 또한 근로 인력이 대량 외부로 유출될 경우 해당 국가로
서는 경제적, 사회적 손실을 초래한다는 점을 감안한다면 당시 舊동독
국경에서의 상황은 바로 인간의 생명권보다는 국가를 떠나는 것을 저
지하는 것이 더욱 중요한 이해 관계라는 입장을 보여주는 것이었다. 따
라서 舊동독법에 근거를 둔, 즉 국경법 27조에 규정된 正當化 事由는
당시 국경에서의 실제적인 상황을 고려한 해석에서는 - 왜냐하면 인명
보다는 국외 탈출을 중시하는, 국제법상 또는 比例性의 原則에 위반되
는 원칙에 기초한 사유이기 때문에 - 처음부터 아무런 효력을 가질 수
없는 것이었다. 이러한 正當化 事由는 또한 보다 형종, 형량이 가벼운
법(형법 2조(3)항 및 刑法典 導入法 315조(1)항)을 검토하는 과정에서
도 참작될 수가 없는데, 이는 舊동독은 이미 자국에 의해 인정된 원칙
들을 정립할 때 正當化 事由를 제한적으로 해석했어야 했기 때문이다.
3. 다음으로 본 재판부는 국경법 27조가 舊동독법에 고유한 해석 방법을
따를 경우 언급한 인권 침해가 회피 가능했는지 여부를 검토했다. 이같은
제한적인 正當化 思惟는 基本法 103조(2)항을 고려할 때 참작이 되어야 한
다. 그러나 검토 결과 그같이 규정된 正當化 事由는 피고들의 행동(未畢的
殺人企圖에 의한 자동 연속 사격)을 정당화 해주지 못한다는 해석이 가능
했다.
a) 본 재판부는 이같은 해석을 내리는데는 基本法이나 국제인권협약
(MRK)를 끌어들이지 않았다. 즉 재판부는 단지 舊동독법에서 인권보호
적인 법해석을 위해 제시된 가이드 라인만 참조했다. 우선 舊동독헌법
89조(2)항이 검토되었는데, 결과는 해당 법규들이 헌법에 위배되지 않는
다는 것이었다. 舊동독헌법 30조에 따르면 舊동독의 모든 시민의 人格
(Pers nlichkeit) 과 自由 (Freiheit) 는 침해받을 수 없으며, 제한은 법률
에 의해 당사자가 형벌을 받을 행동을 하거나 치료를 받아야 할 경우에
만 허용되었다. 즉 권리는 "법률이 이를 허용하며 불가피한 경우에 한해
서만"(30조 (2)항) 제한이 가능했다. 서방 국가들이 일반적으로 헌법의
대상으로 삼고 있는 生命權과 身體 保護權은 舊동독 헌법에는 명시적으
로는 표현되지 않았으며, 舊동독 문헌에서도 명시적으로 다루어지지 않
았다(E. Poppe (ed.), Grundrechte des B rgers in der sozialistischen
Gesellschaft, 1980, 163면, 265면 참조). 그러나 "시민권 및 정치적 권리
에 관한 국제협약" 6조를 고려하면 人格을 침해받을 수 없는 것으로 규
정한 舊동독 헌법 30조(1)항 규정은 生命權을 포함하는 것이라고 볼 수
있다. 따라서 舊동독헌법 30조(2)항으로부터 생명에 대한 간섭은 법률적
으로 타당성을 가져야 한다는 해석이 가능하다. 舊동독은 1987년 12월 8
일 제4차 형법 개정법을 통해 死刑制度 를 폐지함으로써 명백히 생명이
라는 인권을 고려했다. 舊동독 헌법 30조(2)항2 규정은 독일연방공화국
헌법에서 比例性의 原則으로 규정된 내용을 담고 있다.
국가사회주의(나치스) 독재 국가와는 달리 舊동독에서는 실질적인 권력
소유자들의 자의적인 의지에 따라 법제정을 가능케하는 원리가 없었다.
법률은 拘束的 (verbindlich) 이었으며 (헌법 49조(1)항 참조), 법률은 舊
동독 인민회의 (Volkskammer) 에서만 제정되어야 했다 (헌법 48조(2)
항). "사회주의적 법치질서의 실현" (Duchf hrung des sozialistischen
Gesetzlichkeit) 을 위해 자유, 평화로운 삶, 인간의 생명과 존엄성을 보호
하는 司法 (Rechtspflege) 이 동원되었다(헌법 90조(1)항). 舊동독 헌법
90조 (1)항에 따라 재판에 있어 법관의 독립성이 인정되었고 법률은 권
력자의 어떤 指示나 국가 실무 관행에 의해 좌지우지될 수 없는 독자적
효력을 갖고 있었다. 오늘날 舊동독의 법률들을 舊동독 헌법 및 국제인
권협약에 연관시켜 검토해 보면, 舊동독 법에는 이같은 법의 獨自性의
요구를 부인하는 내용이 발견되지 않는다. 舊동독 각의 부의장은 1982년
3월 25일 인민회의에 국경법 법안을 제출하면서 특히 총기 사용에 관한
규정(27조)는 "다른 국가들이 국가기관에 대해 확정한 그 이상도 그 이
하도 아닌 내용"을 담고 있다고 설명했었다. 즉 총기사용은 "舊동독 법질
서를 파괴했거나 법질서를 훼손한 책임에서 회피(回避)를 시도하는" 사
람들에 대해 취해지는 極端的 措置라는 것이다 (舊동독 인민회의, 8대 국
회, 제4차회의, 속기록 88면 이하 참조).
b) "시민권 및 정치적 권리에 관한 국제협약"에 따른 국경법 27조의
해석은 舊동독 헌법 302조(2)항2에 나타난 比例性의 原則에 근거를 두고
있다. 이 원칙은 또한 국경법 26조(2)항과 총기사용은 "사람에 대한 폭력
사용의 극단적 조치"라는 표현(국경법 27조(1)항1)에도 잘 나타나 있다.
따라서 사다리를 타고 장벽을 오른 사람을 舊동독 형법 213조(3)항2 두
번째 문장에 따라 중범죄 행위자로 간주한다면, 이는 比例性의 原則을
훼손하는 것이라고 볼 수 있다. 이에 따르면 도주는 舊동독 형법 213조
(3)항2 두번째 문장에 따른 중범죄 행위로 볼 수 없기 때문에, 국경법 27
조(2)항에 따른 총기사용은 허용되지 않는다. 그러나 舊동독 최고법원과
대검찰청이 제시한 해석, 그리고 舊동독 형법 213조(3)항2 다섯번째 문장
의 적용가능성을 고려한다 하더라도, 국경법 27조(2)항 조문은 舊동독 법
에서도 (제한적이기는 하나) 발견되는 比例性의 原則을 참작하는 해석을
허용했다. 즉 국경법 27조(2)항1은 다음과 같이 해석되어야 한다: 국경수
비대는 국경법 27조(2)항1에 규정된 것과 같은 상황이 발생한 경우 총기
사용이 허용되기는 하나, 정황상 비무장(非武裝) 상태이며 타인의 신체나
생명에 위협이 되지 않은 도주자를 故意的 殺人 또는 未畢的 殺人 意圖
를 갖고 사살할 경우에는 正當化 私有는 한계(限界)를 갖는다. 이에 따르
면 그같은 상황에서 자동 연속 사격이라는 형태로 나타난 미필적 고의에
의한 살인은 국경법 27조(2)항2의 인권보호적인 해석에 따르면 정당화되
지 못한다. 사실관계가 국경법 27조(2)항2 (舊동독 형법 213조(3)항에 따
른 범행혐의가 짙은 사람에 대한 개입)에 성립한다 해도 正當化 事由의
미발생(未發生)이라는 사실은 변함이 없다. 이 경우에는 생명의 보호가
우선권을 가지는데, 이같은 - 인권보호적인 해석을 가할 경우 - 사실은
국경법 27조(5)항1에 의해서도 지지를 받고 있다.
c) 이 해석에 따르면 피고들의 행위는 국경법 27조(2)항에 따른 正當化
事由에 의해 정당화되지 않는다. 즉 피고들은 舊동독법에 따르면 違法的
殺人을 행한 것이다.
4. 基本法 103조 (2)항에 따르면 행위는 可罰性 (Starfbarkeit)이 行爲時
법률에 의해 규정된 경우에만 처벌이 가능하다 [소급효(遡及效) 금지
(R ckwirkungsverbot)]. 그러나 이 헌법 규정이 피고인들의 처벌을 금하는
것은 아니다.
a) 앞에서(2와 3부분) 제시한 상황을 참작할 때 피고인들의 행위는 이
미 행위시 법인 舊동독법의 올바른 해석에 따라 처벌대상이 되므로 기본
법 103조(2)항이 피고들의 처벌을 막아주지 못한다는 해석이 타당하다.
피고인들이 이같은 사실을 인지하고 있었는가의 여부는 단지 책임 조각
사유에 관계되는 문제이다.
b) 그러나 본 재판부는 기본법 103조(2)항을 고려, 행위시 법이해를
어떻게 했는가 하는 질문을 제기해 보았다. 행위시 법에 국가의 명령에
의해 수행된 행동이 위법으로 나타나게 하는 척도가 제시된 경우(2와 3
부분 참조), 소급효(遡及效) 금지는 처벌과 반드시 모순되는 것이 아니다.
반대로 행위시 존속했던 법상황을 평가하는데 주로 국가내 실재했던 권
력상황에만 촛점을 맞춘다면, 基本法 103조(2)항의 적용은 다른 결과를
가져 온다. 피고에서 국가의 한 기관으로부터 일반적으로 인정된 권리,
즉 생명권을 침해하라는 명령이 주어진 경우가 특히 이에 해당한다. 이
같은 명령으로부터 피고에게 유리한 방향으로 可罰性이 행위시 법적으로
규정되지 않았다는 가정을 이끌어낼 수 있는 상황이 있었는가의 여부,
그리고 있었다면 어떤 상황에서였는가 하는 문제가 제기된다.
aa) 구정권(동독정권)하 국가의 임무 수행 과정에서 생명권과 같은
인권을 침해한 행위를 판결하는데 있어 基本法 103조(2)항이 어떤 의미
를 갖는가 하는 문제는 아직 완전하게 해명되지 않았다. 이와 관련 언
급되고 있는 연방헌법재판소 판결들(연방헌법재판소 판결 3권 225면
이하, 6권 195면 이하 참조)은 형법에 관한 것이 아니다. 현행 형법의
공소시효기간 (Verj hrungsfrist) 이 연장 가능한가 하는 문제도 중요하
지 않다. 정당화사유에 있어 소급효(遡及效) 금지 문제는 영국군 관할
지역에 대한 舊동독 최고재판소 판결에서 제기되었다.
뉘렌베르크 국제 군사재판의 판결 및 특히 이른바 法曹人 裁判
(Juristenproze ) (제 3 美군사재판소, 1947.12.4자 판결, 공식문서 29면
이하)에서 해양법의 강한 영향하에 적용된 遡及效 금지라는 관점은 후
에 독일의 판결에서는 수용되지 않았다. 행위시 가벌성이 규정되지 않
은 행위에 대한 처벌금지는 국제협약 15조와 MRK 7조에서도 발견된
다. 그러나 이 두 규정은 (2)항에서 행위시 국제공동체에 의해 인정된
일반적인 법원칙에 의해 처벌 대상이 되는 행위를 저지른 사람들에 대
헤서는 원칙적인 遡及效 금지가 유죄판결을 배제하지는 않는다고 밝히
고 있다. 그러나 독일연방공화국은 MRK 7조(2)항에 대해 동 규정은
기본법 103조(2)항의 한계내에서만 적용된다는 유보 조건을 달고 있다.
국제협약 15조(2)항에 대해서는 독일연방공화국은 어떤 유보 조건도 첨
가시키지 않았다. 이 모든 사실에도 불구하고 기본법 103조(2)항은 헌
법으로서 기능을 하고 있다는 점은 변함이 없다.
正當化 事由는 기본법 103조(2)항의 보호 영역에 의해 일반적으로
배제되지는 않는다. 이는 기본법 103조(20항에 나타난 遡及效 금지에도
해당한다. 본 재판부는 遡及效 금지는 일반적으로 범죄구성요건 단계
(Tatbestandsstufe)에서만 관계하는 것이지 違法性 段階
(Rechtswidrigkeitsstufe)에 관계하는 것이 아니라는 주장과는 견해를
달리 한다. 범죄 구성 요건과 正當化 事由간의 관계는 法益의 침해가
정당화된 경우에도 사회적 反價値 判斷決 (Unwerturteil) 을 허용하는
사실 관계를 항상 반영해주는 것은 아니다. 범죄 구성 요건을 제한하거
나 또는 무제한적인 범죄 구성 요건의 경우 정당화 사유를 규정하는데
나타나는 입법자의 판단은 기술적인 성질의 것이다. 이에 따르면 구성
요건에 해당하는 행위가 行爲時 違法이 아닌 경우에는 정당화 사유가
추후에 소멸되었다 하더라도 원칙적으로 처벌할 수 없다. 즉 이전에 규
정된 정당화사유가 참작되지 않는 경우는 舊法이 피고에게 불리한 방
향으로 개정된 것이라고 볼 수 있다. 따라서 형법 2조(3)에 따른 법률
검토에서도 遡及效 금지는 원칙적으로 고려되어야 한다.
이같은 상황을 고려 최근의 논의에서는 본 사건과 같은 사건에 대
해서는 행위시 적용된 정당화사유는 상위 규범에 배치된다 하더라도 -
피고에게 불리하게 - 참작되지 않아서는 안된다는 결론이 도출되었다.
왜냐하면 정당화 사유를 참작하지 않을 경우에는 기본법 103조(2)항을
위반하면서 행위시 존재하지 않았던 가벌성을 입증하는 것이기 때문이
다.
bb) 본 재판부는 법적 검토 결과 이러한 견해를 따르지 않는다.
(1) 물론 이상의 법해석 과정에서 평화, 인간성을 파괴한 범죄 혹은
戰犯 (Kreigsverbrechen)에 대한 舊동독 규정(특히 舊동독 헌법 91조
(1)항)이나 舊동독 형법 95조 규정을 논거로 끌어들일 수는 없다. 舊동
독 형법 95조는 외관상 아무런 제한이 없이 기본권 내지는 인권에 위
배되는 법률을 끌어들이는 것을 배제하지 않고 있다. 그러나 법률내 동
규정이 차지하는 위치를 보건데 동 규정은 舊동독 형법 85조-94조에
규정된 범죄에만 관계하는 것이다. 즉 동 규정은 기본권이나 인권이라
는 척도에서의 법률적 검토는 일반적으로 고려하지 않고 있다. 이는 舊
동독 형법 95조가 당시 공식적인 해석(舊동독 註釋 95조 脚註 1 참조)
에 따르면 뉘렌베르크 국제 군사재판 정관 8조의 내용을 수용해야만
했다는 점과도 부합한다.
(2) 본 재판부는 다음과 같은 이유에서 基本法 103조(2)항과 피고인
의 行爲가 違法性이라는 판단이 상호 배치(排置)되지 않는다고 보는 바
이다: 즉 결정적인 문제는 행위가 저질러지기 전 가벌성이 "법률에 의
해 규정되었는가" 하는 것이다. 동 문제의 검토에 있어 담당판사는 순
수한 사실관계라는 의미에서 행위시 국가 실무관행에 나타난 해석을
취한 것은 아니었다. 법조문에 제시된 한계를 고려하면서 行爲時 法
(Tatzeitrecht)을 舊동독 헌법에 비추어 해석할 때 인권 문제와 관련 舊
동독은 국제법상의 의무를 지고 있었다고 하는 해석이 가능하다면, 이
같은 인권보호적인 법해석에 따른 行爲時 法은 기본법 103조(2)항의 의
미에서 가벌성이 행위시 "법률에 의해 규정된" 법으로 간주될 수 있다.
피고의 행위를 정당화해줄 수 있는 정당화 사유는 命令에 나타난 것과
같이 국가 실무 관행에서는 받아들여졌으나, 올바른 해석이 가해진 법
으로부터는 당시 이미 정당화 사유를 이끌어내는 것이 불가능했다. 소
급효금지는 피고를 恣意性에서 보호하고 국가의 형벌권 사용을 일반적
인 법집행에 국한시키는 것이다. 즉 소급효 금지는 피고가 행위시 당시
효력을 가졌던 법의 존속에 부여했던 신뢰감을 보호하는 것이다. 헌법
에 보장된 이같은 보호적 방향이 여기서 잘못 적용되고 있지 않다: 즉
법이 국가 실무관행에서와 같이 미래에도 인권에 반(反)하는 정당화 사
유가 인정되는 방향으로 해석될 것이라는 기대는 보호의 가치가 없는
것이다. 피고가 피고 행위의 위법성과 관련 범행시 舊동독법을 올바로
해석할 경우 받게될 평가를 받는 경우, 이는 결코 恣意性이 발생했다고
볼 수 없다. 결과적으로 동 사건에 있어 이의 제기에서 중요하게 취급
된 이른바 법률에 의한 정당화 사유는 人權 指向的 해석에 따르면 성
립하지 않는다는 결론이 나온다.
c) 이에 따라 피고들은 어떤 正當化 事由도 갖지 못하며, 違法的으
로 형법 212조의 범죄구성요건을 충족시키고 있다. 따라서 결과적으로
형법 2조(3)항에 따라 독일연방공화국법이 舊동독 형법의 해당 범죄 구
성 요건보다 형종, 형량이 낮으므로 독일연방공화국법의 적용이 가능하
다는 소년재판소의 견해는 타당한 것이다. 이같은 견해는 형법 213조에
서 죄가 중하지 않는 경우 보다 낮은 형벌을 규정하는데 따른 것이다.

                            II

추천0